Il ritorno della mediazione obbligatoria, con alcune novità rispetto alla disciplina precedente

Una buona novella: il d.l. 69/2013 convertito in legge n. 98/2013 sulla mediazione obbligatoria.

1.- La seduta “filtro”.

Il richiamo evangelico è metaforico, vuol solo significare che la sentenza della Corte Cost. n. 272/2012, che ha dichiarato la illegittimità dell’impianto della obbligatorietà della mediazione per eccesso di delega del dlgs. 28/2010, ha dato occasione ad un felice restyling contenuto nell’articolo 84 comma 1 del “decreto del fare”, entrato in regime dal 21.09.2013. Ed invero il Ministero della Giustizia, congedata la parabola dell’arancia, ha avuto modo di osservare che statisticamente le fallite conciliazioni erano per lo più state determinate dalla mancata partecipazione delle parti chiamate. E tale assenza, ad onta delle (flebili) negative ripercussioni in sede processuale, trovava ragione dalla riluttanza della parte chiamata a versare compensi all’organismo di mediazione ritenuti sproporzionati a fronte di un esito incerto. Il legislatore ha quindi escogitato una sorta di seduta “filtro” (è ormai un trend in sede processuale) a carattere preliminare nella quale il mediatore invita le parti e i loro avvocati ad esprimersi sulla volontà di iniziare la procedura e, nel caso positivo, a procedere nella mediazione.

La funzione catalizzatrice della mediazione è agevolata dalla speditezza processuale, ma soprattutto dalla disposizione secondo cui in tale fase in caso di mancato accordo nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione. A carico delle parti aderenti le sole spese di avvio del procedimento e/o le spese vive. E’ venuta a cadere la proposta del Governo che aveva indicato una indennità minima in tale ipotesi. Ne deriva che viene istituita una sostanziale gratuità riversata sugli organi di mediazione. Mi pare perciò di dover sottoscrivere quanto osserva Marco Marinaro in “Guida al Diritto” 2013 – 38 – pag. 10 “La nuova norma appare quindi contraddittoria rispetto alle dichiarate finalità di elevare il livello qualitativo degli organismi e dei mediatori e pone non pochi dubbi circa la legittimità costituzionale della stessa imponenedo a soggetti pubblici e privati (organismi di mediazione) che operano in un mercato concorrenziale regolamentato, la sostanziale gratuitità dell’opera prestata. Restano evidentemente a loro carico i costi per i compensi dovuti ai mediatori per l’opera intellettuale prestata (che per altro continua ad essere infungibile anche nel nuovo “primo incontro” con le parti proprio in virtù del dettato normativo”). Restano fuori le spese dell’avvocato che assiste le parti.

In caso di prosecuzione del procedimento dopo il primo incontro sorge per le parti l’obbligo di versare il compenso a prescindere dal fatto che, nel prosieguo, venga raggiunto un accordo.

2.- La “competenza” territoriale del mediatore.

La novella agevola inoltre la mediazione introducendo –di contro al parere del Governo nella persona del sottosegretario alla Giustizia Cosimo Maria Ferri, motivato con il timore della giurisdizionalizzazione della procedura - il superamento della sconcertante ubiquità territoriale della precedente normativa, con la disposizione che vuole la domanda di mediazione presentata mediante una istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente. Per individuare questo luogo occorre valutare ipoteticamente quale sarebbe il giudice competente per quella controversia, e scegliere un organismo che operi ad es. nella circoscrizione territoriale dove risiede la controparte (art. 18 c.p.c.) oppure dove è sorta e deve eseguirsi l’obbligazione (art. 20 c.p.c.). Naturalmente nell’ambito dell’organismo di mediazione non esiste un regolamento di competenza. La prescrizione territoriale non opera se l’accordo è raggiunto[1]. In caso diverso c’è chi, rifacendsi ad una applicazione dell’art. 410 c.p.c. quando vigente, ritiene che il Giudice d’ufficio o la parte sollevino tempestiva eccezione di incompetenza dell’organo conciliativo, di conseguenza il Giudice dovrà ordinare la ripetizione del tentativo avanti a quello territorialmenete competente.

Tuttavia il nuovo articolo 4 primo comma nulla ha a che vedere con la ratio giurisdizionale che garantisce la imparzialità (o la precostituzione) dell’organismo, ma solo di agevolare la parte chiamata impedendo la scelta di organismi che potrebbero costringerla a sostenere costi eccessivi (F. Cuomo Ulloa “La nuova mediazione” cit. pag 255 e nota 27). Tant’è che non legittima il mediatore a respingere la domanda per incompetenza territoriale, semmai solo a segnalare alle parti la circostanza. Dopo di che “sempre nello stesso primo incontro, invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e nel caso positivo procede con lo svolgimento” (art.8 I c.).

Su questo terreno che, come da nota che precede, è da definirsi negoziale, le esigenze relative all’individuazione dell’organismo per la ratio sottesa sub art. 4 I c. nulla hanno a che vedere con l’incompetenza processuale e pertanto possono essere liberamente derogabili dalle parti come si desume dal citato art. 8 I c. Pertanto, una volta accettato di partecipare all’incontro, il convenuto, a conciliazione fallita, non può sollevare l’eccezione di improcedibilità per “incompetenza atecnica” del mediatore perché, aderendo, ha dimostrato che la ratio della norma è stata soddisfatta. Né varrebbe eccepire preliminarmente nella mediazione l’incompetenza del mediatore perché trattasi di meccanismo che opera solo in sede processuale, comunque vanificato dalla partecipazione alla procedura. Le deroghe convenzionali ovviamente non incidono sulla competenza territoriale del Giudice, mentre la riserva di eccezione, proprio perché occupa una sede negoziale, potrebbe essere valutata come potenzialmente contraria al principio di buona fede. Ne segue che solo non partecipando alla mediazione per tale giustificato motivo il convenuto può sollevare tempestivamente l’eccezione di improcedibilità davanti al giudice, che disporrà l’attivazione presso l’organo idoneo.

 3.- I giustificati motivi della mancata partecipazione.

Ormai in tutti i convegni e nella dottrina è conferma che tali eccezioni debbono avere un carattere obiettivo che non attenga al merito (prima della C.C. 272/2012 ci fu il caso di una parte convocata che addusse a giustificazione  la   incostituzionalità della legge).   Ed   è   bene   che   parte

convenuta non concluda soltanto adducendo la improcedibilità della causa per mancato tentativo di conciliazione senza concludere nel merito poiché in tal caso, se l’accordo non riesce, incorre nella preclusione di cui all’art. 115 I° comma c.p.c. Una lata accezione del giustificato motivo che attinga al merito della controversia concreterebbe un arbitrario rifiuto dell’istituto.

Richiamo al riguardo la mia “La mediazione vacante” (in “Dir. e Lav. nelle Marche n. 3-4 pag. 316) e Marco Marinaro in Guida al Diritto n. 27/2012 pag. 49; da ultimo Bove “Le sanzioni per la mancata cooperazione in mediazione”, in “Società” 2012, 304 e ss.:  “quanto alla mancata partecipazione derivata dall’aver ritenuto infondata la pretesa avversaria, simile scusante non pare poter essere ragionevolmente inquadrabile quale giustificato motivo”. Il tutto già con riferimento alla precedente normativa.

Esemplificativamente ricorrono gli estremi del giustificato motivo oltre che nella circostanza della violazione, non sanata, delle regole territoriali del mediatore, per le condizioni particolari di salute della parte chiamata. Non solo, c’è qualche autore (Luiso) che ritiene sussistere giustificato motivo ove, anche se fosse rispettata la competenza territoriale, il procedimento di mediazione si svolga in un luogo distante da quello ove vive la parte convocata, sicché la partecipazione le imponesse oneri non esigibili in termini di spese in proporzione al valore dell’affare.

La ingiustificata partecipazione comporta l’applicazione, a carico della parte che si sia costituita in giudizio (con l’irragionevole esclusione della parte “doppiamente” contumace) del secondo comma dell’art. 116 c.p.c., solo che l’oggetto di quel disposto si trasferisce da un comportamento processuale ad uno extraprocessuale, comporta altresì il versamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato per il giudizio ex art. 8, comma IV bis, in forza di ordinanza non impugnabile da emettere nel corso dell’udienza dell’art. 183 c.p.c. (Bove, op. cit, 304 e ss).

Sanzioni piuttosto vaghe e tenui se si tiene presente che l’articolo 116 c.p.c. si limita ad un prudente apprezzamento delle prove appartentente più alla logica che al diritto, e soprattuttto senza un determinabile riferimento identificativo dei tanti fatti di causa da dover ritenere per ammessi. Meglio sarebbe stato incidere ulteriormente per questo titolo sulle spese processuali all’esito del giudizio, oltre e coordinatamente con quanto previsto dall’art. 13, ferma la sanzione.

4.- La nuova mediazione delegata.

Particolare attenzione va portata al nuovo comma 2 dell’art. 5, modificato significativamente. Il Giudice non si limita ad invitare le parti alla mediazione, ma la “dispone”, anche in sede di appello fino alla precisazione delle conclusioni. E se qualche dubbio dovesse ancora residuare quel “fermo quanto disposto dall’art. 1 bis ect.” sta a significare che l’esperimento mediatorio può essere reiterativo di quello di apertura. Univoca per questa interpretazione quel “in tal caso l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello”. Ne segue che l’art. 5, II comma, introduce una fattispecie di mediazione obbligatoria ope judicis -con relativa assegnazione dei termini per l’esperimento. In ogni caso: quando le parti raggiungono un accordo il processo non serve, e nessuno compare all’udienza successiva; se le parti non lo  raggiungono il processo riparte dal punto in cui si trovava quando il giudice ha disposto lo svolgimento della mediazione. Se infine nessuna parte provvede a presentare l’istanza, il processo viene chiuso in rito ai sensi dell’art. 187 c.p.c. rimettendo la causa in decisione sulla questione pregiudiziale di rito, ma potrà anche provvedere all’istruttoria e decidere delle condizioni di procedibilità insieme al merito. Trattandosi di presupposto processuale, la decisione della condizione di procedibilità assume la forma della sentenza (art. 279 II° comma n. 2) impugnabile nei modi ordinari. Conformandoci alla giurisprudenza di cui all’art. 412bis c.p.c. laddove, nonostante il tentativo non andasse espletato, siano stati tempestivamente eccepita o rilevata l’improcedibilità, sospeso il giudizio, assegnato termine perentorio e poi erroneamente emessa pronuncia di chiusura del processo per non essersi provveduto all’esperimento, il giudice d’appello, se la pronuncia è stata di improcedibilità della domanda, deve dichiarare nulla la sentenza, provvedendo poi a decidere il merito, stante l’eccezionalità delle ipotesi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c.. Deve invece rimettere la causa al primo giudice, ex art. 354 IIc. c.p.c. se la pronuncia di primo grado sia stata di estinzione del giudizio. Analogamente nel più raro caso inverso: erronea negazione del tentativo di conciliazione in primo grado, soccombenza nel merito della parte che ha sollevato l’eccezione, appello in punto di improcedibilità unitamente al merito, il Giudice di appello dispone il tentativo di conciliazione prima di decidere sul merito.

Altra questione: si ritiene che se sono proposte più domande, ed una o solo alcune di esse sono sottoposte all’obbligo del tentativo di conciliazione, sia preferibile, anziché separarle, disporre per tutte in sede delegata  l’espletamento del tentativo di mediazione per favorire una soluzione unitaria purché non abbiano ad oggetto diritti indisponibili.

5.- Clausola di mediazione.

La novella dell’art. 5 comma 5 prevede la clausola di mediazione, in contratti, statuti o atti costitutivi di enti, applicabile in fattispecie convenzionali, diverse da quelle obbligatorie.

Non possono essere considerate “condizioni di procedibilità” non potendo la volontà delle parti introdurre nuovi presupposti processuali. Pertanto la mancata mediazione è eccepibile solo dalle parti nella prima difesa e il giudice assegna i termini per lo svolgimento della mediazione. Ne segue che l’eventuale violazione di una clausola di mediazione può fondare una pretesa risarcitoria, non rendere inammissibile la tutela giurisdizionale.

6.- L’assistenza dell’avvocato è davvero obbligatoria ? Pareri difformi.

- Ma risponde al vero che “l’assistenza” (non la “rappresentanza”) dell’avvocato alla parte in mediazione debba considerarsi essenziale?

Ci sono due scuole di pensiero. Una l’ho sentita in un convegno formativo. E’ vero che in sede di conversione del “decreto del fare” l’art. 8 è stato modificato prevedendo che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”; tuttavia l’art. 12 novellato prospetta due ipotesi: a) che l’accordo sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, nel qual caso costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione per gli obblighi del fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. b) Segue però questo testo: “in tutti gli altri casi l’accordo legato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del Presidente del Tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico” “il verbale (omologato) di cui al comma primo costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per  l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.

Questa distinzione potrebbe portare a ritenere che i procedimenti di mediazione possono svolgersi legittimamente anche senza l’assistenza di un avvocato, con la differenza che si ha un doppio meccanismo di attribuzione all’accordo dell’efficacia esecutiva, quando il medesimo sia stato raggiunto fra parti assistite tutte dai legali e quello in cui manca la loro partecipazione. Il legislatore avrebbe dunque previsto che l’attribuzione dell’efficacia esecutiva all’accordo delle parti avvenga alternativamente o ex lege oppure attraverso un provvedimento di omologazione del giudice. Si tratta di una scelta basata su valutazioni di opportunità e non di una via necessitata, in quanto niente avrebbe impedito al legislatore, se l’avesse voluto, di attribuire in ogni caso all’accordo l’immediata efficacia esecutiva ex lege, senza la necessità di un intervento del giudice.

Pertanto secondo la prima tesi l’obbligatorietà della partecipazione degli avvocati è relativa, cioè in ragione della modalità di azione dell’efficacia esecutiva dell’accordo. Tale opinione sarebbe corroborata dalla direttiva 2013/11/UE che all’art. 8 lettera b stabilisce che “le parti hanno accesso alla procedura (tra cui rientra la mediazione) senza essere obbligate a ricorrere ad un avvocato o consulente legale”. E sebbene non sia stata approvata dagli Stati membri, grava sugli stessi l’obbligo dello standstill, nel senso che gli Stati devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano compromettere gravemente il risultato prescritto dalla direttiva[2].

Dunque l’assistenza del legale ha l’effetto di consentire di arrivare immediatamente all’attribuzione della qualifica di titolo esecutivo dell’accordo; negli altri casi si deve ricorrere al più lungo procedimento dell’omologa giudiziale, appartenente, come noto, alla volontaria giurisdizione. Anche per il Luiso è escluso che la mancata assistenza dei legali produca delle conseguenze nel caso in cui si è raggiunto un accordo.

Secondo l’illustre autore le conseguenze vanno semmai ricercate in relazione all’ipotesi in cui l’accordo non sia raggiunto. “E in questa direzione si dovrebbe ritenere che a) se si tratta di mediazione obbligatoria, l’onere non è soddisfatto se l’istante non era assisitito da un legale; b) la partecipazione ad un procedimento senza l’assistenza di un legale non evita alla controparte le conseguenze previste dall’art. 8, IV° - bis” (Luiso “Dir. Proc. Civile” 2013, Vol. V, pag. 47).

Altrimenti il legislatore avrebbe più semplicemente scritto “le parti possono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Non pare però dubbia la obbligatorietà della assistenza dell’avvocato nella mediazione delegata.

Per il novellato art.16 – IV bis, un altro zuccherino per la nostra categoria: gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori, ma ciò non li esenta dalla attività di formazione. Si osservi che i poteri affidati agli avvocati – attestazione e certificazione della conformità del verbale all’ordine pubblico e alle norme imperative – è novità di  un certo rilievo: per la prima volta si trasferisce agli avvocati una funzione di “tipo omologatorio” prima riservata al Giudice dello Stato.

Echi di un convegno: per quanto poi concerne la qualifica di avvocato che deve essere posseduta dal professionista che potrebbe assistere la parte in mediazione, occorre tener presente che l’art. 2 comma 7 della legge 31.12.2012 n. 247, recante la  nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense, stabilisce che “l’uso del titolo di avvocato spetta esclusivamente a coloro che siano o siano stati iscritti ad un albo circondariale, nonché agli avvocati dello Stato”.

In relazione a ciò si potrebbe ritenere che possano assistere le parti in mediazione – in quanto avvocati - non soltanto i professionisti attualmente iscritti all’albo ma anche coloro che lo siano stati in passato e che successivamente abbiano chiesto la cancellazione. A tale riguardo, dato che viene indicato il termine “avvocato” senza precisare se sia iscritto o meno all’albo, è possibile ritenere che il legislatore – in base al principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit - abbia voluto consentire alle imprese (eventualmente interessate ad ottenere il titolo esecutivo “immediato” di cui al richiamato art. 12 comma 1) di poter partecipare alle mediazioni anche con i propri legali interni che siano stati iscrtitti all’albo, oppure che siano attualmente iscritti negli elenchi speciali degli avvocati dipendenti da Enti pubblici.

7. Modifiche di domande, ampliamento oggettivo e soggettivo della controversia e del tentativo.

 Il legislatore non ha approfittato della rielaborazione dell’istituto per dirimere le questioni connesse ai temi sopra indicati. Le varie problematiche discendono dal regime della obbligatorietà della mediazione prevista dall’art. 5 I° comma che “comporterà un’inevitabile processualizzazione della domanda di mediazione, resa necessaria anche in vista della successiva verifica che il Giudice adito dopo l’eventuale fallimento del tentativo dovrà compiere dell’identità dell’oggetto della domanda di mediazione e dell’oggetto della domanda giudiziale, al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità. (Francesca Cuomo Ulloa “La mediazione nel processo riformato” Zanichelli 2011, pag. 115).

Tanto rilevante la questione se si ponga mente al fatto che la domanda di mediazione può essere idonea a spiegare gli stessi effetti della domanda giudiziale su prescrizione e decadenza (nei limiti dettati dall’art. 5 VI° comma), comportando così un livello di tecnicismo particolare nella redazione della domanda. “E così nel caso sopravvengano, nel corso del giudizio, modifiche ad alcuno degli elementi caratterizzanti la controversia, personae, petitum o causa petendi… a rigore il giudice –ora come allora- dovrebbe arrestare il processo ogni qualvolta rilevi un elemento di novità non interessato dal previo tentativo, causando però in tal modo pericolosi “corto circuiti processuali” destinati ad incidere non solo sul singolo procedimento, bensì anche sui valori costituzionalmente tutelati, quali il diritto di azione ex art. 24 Cost. o il principio di ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost.” (F. Ferraris “La novellata mediazione nelle controversie civili e commerciali: luci ed ombre di un procedimento revitalizzato” in “I contratti, 2013/10, 954 e segg.)”.

Si tratta di scegliere tra una rigida impostazione processualistica della domanda di mediazione e le esigenze di tutela costituzionale sopra menzionate. Occorre al riguardo considerare che –a differenza di quanto accade nel processo civile dove vige un onere di rigorosa identificazione del petitum e della causa petendi- nella mediazione prevale il principio dell’informalità, dovendo la parte limitarsi ad indicare nella domanda l’oggetto e le ragioni della sua pretesa (vedi art. 4 II c.).

“Sembra pertanto corretta l’interpretazione di chi…suggerisce di adottare un criterio di valutazione sostanziale e non formale, tenendo conto che nella mediazione la parte istante non ha certamente l’onere di formulare compiutamente ed esattamente le sue domande sotto il profilo giuridico e fattuale come invece accade per la domanda giudiziale[3]. Il mediatore e ora anche gli avvocati che necessariamente prendono parte alla mediazione, d’altro canto, potrebbero colmare le eventuali lacune nella identificazione dell’oggetto della mediazione nel verbale di mancato accordo ove ciò ritenessero utile al fine di dimostrare il soddisfacimento della condizione di procedibilità” (Francesca Cuomo Ulloa “La nuova mediazione cit” Zanichelli 2013, pag. 162). Ovviamente se il riscontro sostanziale risultasse negativo si dovrebbe attivare il meccanismo di sanatoria per consentire alle parti di ripetere l’esperimento della mediazine sulle diverse pretese avanzate nel giudizio di merito.

In particolare, il legislatore non precisa se l’esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della sola domanda introduttiva del giudizio ovvero di tutte le domande giudiziali in materia obbligata, anche proposte in corso di causa (domanda riconvenzionale, intervento volontario principale, chiamata in causa innovativa). Se tali domande non siano state oggetto unitario del tentativo di conciliazione si ritiene, come già a proposito degli artt. 410 e segg. c.p.c. e a differenza dalle controversie agrarie, che la condizione di procedibilità sia riservata solo alla domanda attrice. In tal senso depongono non solo la analoga formulazione letterale dell’art. 410, ma anche una interpretazione coerente con il dettato del nuovo articolo 111 Cost. (ragionevole durata del processo): tra le tante Trib. Milano 10.02.2001 in “de jure”. Tale la conclusione anche della dottrina, specie per la domanda riconvenzionale (cfr. Luiso Dir. Proc. Civ. 2013, Vol. V, pag. 76e Cuomo Ulloa Francesca “La mediazione nel processo riformato” cit. 2011, pag. 121 e segg.), salvo differenti punti di vista in giurisprudenza per i processi plurilaterali (intervento volontario o coatto, litisconsorzio volontario o facoltativo): vedasi a riguardo Ferraris op. cit. pag. 958 nota 13.

A maggior ragione va tendenzialmente respinta la tesi di un regresso alla fase del tentativo dato che la novella odierna prevede una possibilità di “recupero conciliativo” mediante il rafforzamento della mediazione delegata.

8.Titolo esecutivo e trascrizione: l’accordo nella duplice modalità di formazione è titolo esecutivo. Si colloca sub art. 474 c.p.c. II c. n. 1: “… e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.

In questi primi anni di applicazione del D.lgs. 28/2010 è sorto in giurisprudenza il problema della trascrivibilità dell’accordo con cui si dà atto della avvenuta usucapione della proprietà o di un diritto reale su un immobile[4] Per eliminare ogni incertezza, il D.L 69/2013 ha aggiunto all’art. 2643 c.c. un numero 12 bis del seguente tenore: “ gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.

“In realtà i dubbi della giurisprudenza erano infondati, e della disposizione speciale non vi è alcun bisogno, posto che la trascrivibilità (art. 2643 n.13 c.c.) delle transazioni che hanno per oggetto controversie sui diritti menzionati nello stesso art. 2643 c.c. consente comunque la trascrizione di ogni accordo avente ad oggetto la proprietà o un diritto reale  minore su un immobile. Ciò perché la dizione della norma è omnicomprensiva, e ricomprende tutte le controversie aventi ad oggetto un qualunque diritto previsto dall’art. 2643 c.c.. La necessità dell’autenticazione dell’accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato comporta che lo stesso, già sottoscritto in sede di mediazione, sia sottoscritto di nuovo innanzi al notaio: il notaio, infatti, deve attestare che le sottoscrizioni sono state apposte in sua presenza. Si consideri inoltre, che trattandosi di atti soggetti a pubblicità – un originale della scrittura privata deve essere conservata dal notaio ex art 72 legge notarile”. (Luiso op. cit. V° pag. 54).

Sarà così possibile che si abbiano due esemplari dell’accordo: uno depositato presso la segreteria dell’Organismo e l’altro presso il Notaio[5].

La presente rassegna si limita a mettere in luce le novità salienti della novella, rimandando al testo per ogni chiara disposizione, come ad esempio i diversi termini. Ricordato che dalla materia della mediazione obbligatoria è oggi escluso il risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti, ma inclusa la responsabilità sanitaria, che il ripristino della mediazione obbligatoria avrà efficacia per i 4 anni successivi al 21 settembre 2013, dopodichè il ministero eseguirà il monitoraggio degli esiti della sperimentazione, che il termine di durata del tentativo è portato da quattro a tre mesi, che non esiste sospensione dei termini feriali nemmeno se afferenti ad una mediazione giudizialmente demandata ex art. 5 II c. relativa ad un giudizio per il quale tale sospensione è prevista (art. 6 secondo comma); ciò premesso, viene confermata la scissione tra il dies a quo relativo agli effetti sostanziali della domanda di mediazione, che decorrono dal momento della comunicazione della stessa alla controprate ai sensi dell’art. 8 comma 1 ultima parte in combinato disposto con l’art. 5 ult. comma, e il momento che segna l’inizio del procedimento, i cui termini decorrono dal deposito della istanza.

Concludo rilevando una nota dissonante nell’art. 8 comma 1: “il mediatore sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”. La funzione  notarile assegnata nel primo incontro al mediatore è un fuor d’opera, incoerente con l’impianto della legge.

   © 2014 Carattini & Associati

                                                                                                                                                                      a cura di Giacomo Voltattorni



[1] A tale conclusione si perviene in considerazione della natura negoziale e non processuale del requisito della competenza, la cui violazione – se può giustifiacare il rifiuto di partecipare alla mediazione – non dovrebbe incidere sulla validità ed efficacia del suo prodotto finale, una volta che la parte chiamata aderisca al procedimento e raggiunga un accordo (F. Cuomo Ulloa “La nuova mediazione – profili applicativi” Zanichelli Editore 2013 pag. 255). La transazione cancella la pretesa controversa e il giudizio pendente.

[2] Va opportunamente ricordato che la Corte di Giustizia della Comunità Europea con la sentenza 18 marzo 2010 ha stabilito che “i requisiti del tentativo obbligatorio di conciliazione, siano necessari per renderlo compatibile con il diritto alla tutela giurisdizionale:che si stratti di un vero e proprio procedimento di mediazione nel quale il mediatore non possa imporre una soluzione (“che tale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti”); che abbia un termine massimo di durata (“non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale”); che produca gli stessi effetti della domanda giudiziale (“sospenda la prescrizione dei diritti in questione”); che non sia eccessivamente oneroso dal punto di vista economico (“non generi costi ovvero ingeneri costi non ingenti, per le parti”); che le modalità con cui si svolge lo rendano di fatto accessibili a tutti gli utenti (“la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione”); che non impedisca la tutela cautelare (“sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone”).

[3] In questi termini Trib. Mantova 25/06/2012 in www.centounomediatori.it

[4] Trib. Varese 20.11.2012, www.ilcaso.it ha limitato il tentativo obbligatorio di conciliazione alle sole domande reali di rivendicazione e non a quelle personali di restituzione. Conf. Luiso op. cit., 67.

[5] È appena il caso di accennare che altra è la questione dell’intreccio della mediazione con la trascrizione della domanda giudiziale con effetti prenotativi ai sensi dell’art 2852 c.c., che si pone all’origine del giudizio. Come per i procedimenti speciali, non si avrà una esenzione totale dalla condizione di procedibilità, ma una alterazione del suo meccanismo operativo: una volta notificata e trascritta la domanda (non preceduta dalla mediazione), l’attore avrà infatti l’onere di avviare la mediazione, dovendo in mancanza il giudice (fermi gli effetti della domanda trascritta) rilevare l’improcedibilità e disporre il differimento della udienza al fine di consentirne l’esperimento. In definitiva il nostro legislatore ha equiparato la domanda di mediazione alla domanda giudiziale non in toto, ma limitatamente alla prescrizione e alla decadenza: con particolare riferimento alla domanda di mediazione, non ne ha previsto la trascrivibilità –come invece ha fatto per la domanda di arbitrato- (artt. 2652 e 2653 c.c.).  Tuttavia la trascrizione di una domanda di mediazione avrebbe comunque una portata molto limitata, in quanto evidentemente essa potrebbe “prenotare” solo la trascrizione di un accordo il cui contenuto corrisponda alla domanda stessa: ogni ulteriore pattuizione che diverga dalla domanda evidentemente non potrebbe acquisire efficacia verso i terzi a far data dalla trascrizione della domanda di mediazione (Luiso op. cit. pag. 71).